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Ad aggiudicazione efficace, nel caso si ravvisi la carenza delle dichiarazioni ex art. 80 da parte dei soggetti ivi tenuti, non vale richiamare la possibilità astratta di ricorrere al soccorso istruttorio in quanto in concreto questo non è stato attivato e la gara è stata aggiudicata senza acquisire le dichiarazioni circa l’assenza di cause di esclusione dalla partecipazione alla procedura da parte dei membri del consiglio di amministrazione.

L'aggiudicazione deve pertanto essere annullata.

Tar Campania, Napoli, sez. VIII, sentenza 16 giugno 2020, n. 2440, Presidente Gaudieri, Estensore Palmarini

A margine 

L’impresa seconda classificata impugna l’aggiudicazione di una procedura aperta telematica, ai sensi del d.lgs. n. 50/2016, di un servizio di refezione scolastica censurando la mancata produzione, in sede di gara, delle dichiarazioni ex art. 80 del d.lgs. n. 50/2016 da parte di due coamministratori della ditta controinteressata privi della rappresentanza legale della società ma investiti di poteri di direzione e controllo.

La sentenza

Il collegio accoglie il ricorso evidenziando che il tenore letterale del comma 3 dell’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016 non lascia dubbi sul fatto che l’assenza delle cause di esclusione previste dal medesimo articolo debba sussistere (e quindi deve essere dichiarata) anche dai soggetti muniti di poteri di direzione o vigilanza all’interno della società tra i quali sicuramente rientrano i membri del consiglio di amministrazione e non solo il Presidente del CdA per cui è stata effettivamente resa la dichiarazione.

Ad avviso del Tar non risulta rilevante che a tali membri non fosse conferito il potere di rappresentanza o comunque alcuna specifica delega in quanto il potere di direzione e controllo non si estrinseca solo nei confronti dei terzi ma anche attraverso le decisioni assunte collegialmente in seno al consiglio di amministrazione. In altri termini, dall’attribuzione del potere di rappresentanza ad un unico soggetto (il presidente del consiglio di amministrazione) non può inferirsi il conferimento esclusivo in capo a questo anche di tutta la gestione. Dalla visura camerale dell'impresa risulta infatti l’attribuzione agli altri due membri del consiglio di amministrazione di “ampi poteri di gestione della società”.

Ritiene pertanto il Collegio, in adesione alla tesi della ricorrente, che tutti i membri del consiglio di amministrazione (non solo il presidente) avrebbero dovuto rendere la dichiarazione.

In proposito, non vale richiamare la possibilità di ricorrere in astratto al soccorso istruttorio in quanto, in concreto, questo non è stato attivato e la gara è stata aggiudicata senza acquisire le dichiarazioni circa l’assenza di cause di esclusione dalla partecipazione alla procedura di gara da parte degli altri due membri del consiglio di amministrazione.

Nemmeno il verbale di assemblea ordinaria depositato dalla controinteressata muta le conclusioni rassegnate in relazione ai poteri facenti capo ai due membri del consiglio di amministrazione. In particolare, seppur da tale verbale risulti che al presidente sono conferiti in via esclusiva tutti i poteri per operare con gli istituti bancari, la facoltà di stipulare una serie di contratti, di firmare la corrispondenza della società e di rappresentarla davanti a qualsiasi organizzazione o ente sindacale, ciò non esclude i poteri di gestione (di direzione e controllo) degli altri membri del consiglio di amministrazione (nel verbale si legge, infatti, che la società è “amministrata da un consiglio di amministrazione composto da 3 membri”).

Pertanto il Tar ritiene che la stazione appaltante abbia illegittimamente aggiudicato la gara senza acquisire le dichiarazioni ex art. 80 cit. degli altri membri del consiglio di amministrazione investiti di poteri di direzione della società controinteressata e, senza verificare, attraverso queste, l’assenza di cause di esclusione dalla partecipazione alla procedura di gara.

L’aggiudicazione è quindi annullata e il contratto medio tempore stipulato dichiarato inefficace.