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Alla commissione giudicatrice è preclusa ogni attività che non sia di giudizio in senso stretto, compresa la verifica della regolarità delle offerte e della relativa documentazione la quale, ove sia stata in concreto svolta (normalmente, su incarico dell’amministrazione, ma anche in mancanza di specifico incarico), deve essere poi verificata e fatta propria della stazione appaltante.

Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 12 febbraio 2020, n. 1104, Presidente Caringella, Estensore Di Matteo

A margine

Una impresa viene esclusa da una gara sotto soglia UE ai sensi del D.Lgs. 50/2016 per l’affidamento di alcuni lavori di costruzione stradale per non aver indicato i costi della manodopera previsti dal comma 10 dell’art. 95 del decreto legislativo 56/2017.

L’impresa, che aveva ottenuto il maggior punteggio, ricorre quindi al Tar lamentando, tra l’altro, l’incompetenza della commissione all’adozione del provvedimento di esclusione, rimesso dal codice dei contratti pubblici alla competenza del RUP– responsabile del procedimento.

Il Tar Campania, con sentenza 15 gennaio 2019, n. 214, rigetta il ricorso affermando che fino a quando l’operato della commissione giudicatrice non è approvato dai competenti organi della stazione appaltante, ovvero fino a quando non è adottato il provvedimento di aggiudicazione, la commissione ha il potere di riesaminare il procedimento di gara già stato espletato, riaprirlo ed emendarlo dagli errori che sono stati commessi o dalle illegittimità verificatesi anche in relazione all’ammissione o esclusione di un concorrente.

Pertanto la ditta si appella al Consiglio di Stato ricordando che la giurisprudenza amministrativa, in più occasioni, avrebbe ritenuto precluso alla commissione giudicatrice l’esclusione dei concorrenti, dovendo essa limitarsi a formulare una proposta di esclusione che il competente organo della stazione appaltante è chiamato, poi, ad approvare e recepire.

Tale orientamento avrebbe giustificazione nella posizione della commissione che è ufficio valutativo interno proponente i provvedimenti alla stazione appaltante e non, invece, organo deliberante.

La sentenza

Il collegio ricorda che la questione è stata già affrontata in diverse pronunce dello stesso Consiglio di Stato ove è stata ritenuta la competenza del R.u.p. all’adozione del provvedimento di esclusione dalla procedura di gara degli operatori economici (cfr. Cons. Stato, sez. V, 13 settembre 2018, n. 5371; III, 19 giugno 2017, n. 2983; V, 6 maggio 2015, n. 2274).

Non v’è ragione per disattendere tale orientamento che trova conforto nel dato normativo.

L’art. 77 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (“Commissione giudicatrice”) prevede che: “Nelle procedure di aggiudicazione di contratti di appalti o di concessioni, limitatamente ai casi di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico è affidata ad una commissione giudicatrice, composta di esperi nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto”.

La disposizione definisce, insieme, la funzione della commissione giudicatrice e i limiti della sua competenza; essa svolge un’attività di giudizio consistente nella valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico in qualità di organo straordinario e temporaneo della stazione appaltante con funzioni istruttorie.

E’, dunque, preclusa alla commissione giudicatrice ogni altra attività che non sia di giudizio in senso stretto, compresa, in particolare, la verifica della regolarità delle offerte e della relativa documentazione; la quale, ove sia stata in concreto svolta (normalmente, su incarico dell’amministrazione, ma anche in mancanza di specifico incarico), deve essere poi verificata e fatta propria della stazione appaltante.

Con riferimento al provvedimento di esclusione dalla procedura in esame, quanto in precedenza sostenuto trova conferma, nell’art. 80 (“Motivi di esclusione”) d.lgs. n. 50 cit. che, in più occasioni (e, precisamente, ai commi 5, 6, 8, 10 – bis) individua nella “stazione appaltante” il soggetto tenuto ad adottare il provvedimento di esclusione dell’operatore economico.

Nella fattispecie all’esame non v’è prova che l’esclusione per irregolarità della documentazione sia stata verificata dalla stazione appaltante, nemmeno dalla circostanza che il Presidente della commissione abbia utilizzato carta intestata della stazione appaltante

La sentenza di primo grado, pertanto, non può essere condivisa, poiché risolve la questione della competenza ad adottare il provvedimento di esclusione facendo applicazione di un criterio di carattere temporale, che, per come inteso, sembrerebbe fare della commissione giudicatrice l’unico organo della procedura di gara dalla sua nomina al momento dell’adozione del provvedimento di aggiudicazione e competente, per questo, ad adottare tutti gli atti della procedura.

Il criterio temporale non trova, tuttavia, riscontro nel dato normativo: l’art. 31, comma 3, d.lgs. n. 50 cit. riconosce, infatti, la competenza generale del R.u.p. a svolgere tutti i compiti (id est, ad adottare tutti gli atti della procedura), “che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti”, ulteriormente precisando, al comma 4, lett. c) che spetta al R.u.p. “cura(re) il corretto e razionale svolgimento delle procedure”, così chiarendo che egli continua ad operare anche dopo la nomina della commissione giudicatrice.

Pertanto il ricorso è accolto e il provvedimento di esclusione annullato.